Operando Direito

É possível conciliar a advocacia com a maternidade?

Por Cleidiany Kelly Silva Cavalcante

A maternidade acompanha a mulher desde os primórdios. Outrora a função da mulher era apenas reproduzir e cuidar de suas crias, porém a evolução da sociedade trouxe um novo conceito do que é ser mulher. Trouxe liberdade, igualdade e autonomia para decidir ser o que quiser, mesmo sendo mãe.

No antepassado a maternidade e as tarefas domésticas eram as responsabilidades das mulheres, e como uns seres extraordinários que são na sua essência, tiveram sede de ir além e assim conquistaram cargos exclusivos de homens, se tornaram médicas, jornalistas, psicólogas, enfermeiras, e entre tantas profissões está à advocacia, iniciada por Myrthes Gomes de Campos, a advogada pioneira no Brasil.

Myrthes teve uma chance de atuação como defensora no Tribunal do Júri. Era a primeira vez que uma mulher entraria em um Tribunal de Justiça exercendo a profissão de advogada. O fato, totalmente inusitado para a época, foi amplamente noticiado nos jornais. Durante o julgamento, com a plateia lotada para assistir a atuação da primeira advogada brasileira, Myrthes surpreendeu o juiz, os jurados e até o réu com o seu profundo conhecimento do Código Penal e, sobretudo, pelo seu poder de argumentação. Ela venceu o promotor até então considerado imbatível e conseguiu a absolvição do réu.[1]

A pioneira ensinou que uma mulher tem a força de ser o que ela quiser. De se superar e ultrapassar limites impostos pela sociedade. Atualmente ser mãe e profissional é algo aplaudido, há sensibilidade por parte de legislações como o próprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, até tem se tornado algo comum, uma mulher cumprir jornada dupla.

Contudo, a maternidade continua sendo a mesma dos primórdios, requer tempo, dedicação e sacrifícios, sendo assim, nasce a pergunta: é possível conciliar a advocacia com a maternidade? Limitando-se a profissão de advogada.

A resposta é sim, mas não um simples “sim”, vem acompanhado de um “porém”. Uma mulher advogada tem capacidade de se tornar mãe e conciliar tudo, assim como uma mãe tem capacidade de estudar e ingressar na advocacia. Porém tudo isso requer esforços, algo que uma mãe e uma advogada sabem bem.

Esforço significa empenho, foco, dedicação, concentração e remete algo de difícil realização e sim, essa conciliação a qual tratamos aqui é difícil. Há dias que uma mãe não dá conta de tudo, assim como há dias que uma advogada perde o prazo, há os dias que a criança adoece e a sua versão advogada não pode desmarcar uma reunião com o cliente, pois não pode perder o plano de saúde do filho, há os dias que a apresentação na escola será no mesmo horário da audiência. Enfim, há os dias que algo de chocará e quando isto acontecer a melhor saída será a prevenção que você tomou.

E como é essa prevenção? O esforço de hoje!

O esforço que hoje você faz para conquistar seu cliente por sua competência, o esforço que você faz para brincar com seu filho no final de um dia cansativo. Ambos construíram um alicerce de confiança que serão utilizados quando você precisar abdicar de uma reunião ou brincadeira.

Por fim, lembre-se do esforço mental, ele será útil no dia do “fracasso” aquele dia que você sente que fracassou como mãe e como profissional. Você precisará se esforçar mentalmente para compreender que é apenas um dia ruim, que não reflete quem você realmente é, e que você é passível de erros como qualquer outro. Mas para seus clientes você ainda será a melhor a advogada por isso eles depositam suas causas pessoais em suas mãos e para seus filhos você continua sendo a melhor mãe que ele poderia ter.

 

[1] http://www.tjrj.jus.br/web/guest/institucional/museu/curiosidades/no-bau/myrthes-gomes-campos

 

REFLEXOS DA REFORMA TRABALHISTA NO DIREITO DE FAMÍLIA: Trabalhadores autônomos e intermitentes e a fixação de pensão alimentícia

Por Cleidiany Kelly Silva Cavalcante

Resumo

Este trabalho visa apresentar uma análise acerca dos possíveis reflexos da Reforma Trabalhista (Lei 13.467 de 13 de julho de 2017) no Direito de família, especificamente a fixação da pensão (percentual) alimentícia nas ações em que sejam partes devedoras pais autônomos ou intermitentes, que possuem renda variável. As dificuldades enfrentadas pelo judiciário em uma ação alimentícia e a insegurança gerada para os trabalhadores e os efeitos que causam para as crianças credoras.

Palavras-chave: Reforma Trabalhista. Direito de Família. Pensão Alimentícia. Autônomos. Intermitente.

Abstract

This paper aims to present an analysis of the possible repercussions of the Labor Reform (Law 13.467 of July 13, 2017) on Family Law, specifically the determination of the maintenance (percentage) in actions in which the parents are indebted parents or intermittent, who have variable income. The difficulties faced by the judiciary in a food action and the insecurity generated for the workers and the effects they cause for child creditors.

Keywords: Labor reform. Family right. Alimony. Autonomous. Intermittent.

INTRODUÇÃO

O tema proposto é de grande relevância no ordenamento jurídico nacional ante a atualidade da sanção da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) e a gravidade dos impactos que a inclusão do artigo 442-B,a modificação do artigo 443 (caput e inclusão do parágrafo 3o) e o acréscimo do artigo 452-A, da CLT, tendem a gerar nas ações alimentícias (uma das mais comuns em se tratando do Direito de Família).

Antes da Reforma Trabalhista o autônomo era aquele que prestava serviço por conta própria, assumindo seus riscos, de forma eventual, sem exclusividade e sem vínculo empregatício. O intermitente por sua vez, não era regulamentado na CLT.

Entre as diversas alterações que a recente Reforma Trabalhista promoveu, está o alargamento do conceito de autônomo, sendo agora, o que presta serviço com ou sem exclusividade de forma continua ou não. Outra alteração foi à criação da figura do empregado intermitente que, após a vacatio legis (120 dias a se encerrar em 11 de novembro de 2017), poderá ter sua CTPS assinada e receber valor correspondente aos dias/horas de serviço efetivamente prestado, mesmo que inferior, no somatório do mês, ao salário mínimo, podendo também ser dispensado quando não houver demanda. Fica evidente a insegurança gerada para o trabalhador e, consequentemente, para os seus dependentes, assim atingindo de maneira direta o Direito de Família.

Atualmente, os juízes das Varas de Família usam como base o salário mínimo para definir o valor (percentual) da pensão alimentícia para aqueles genitores sem CTPS assinada, analisando caso a caso e utilizando o binômio necessidade-possibilidade. Com o advento da nova lei (Reforma Trabalhista), a insegurança de crianças credoras e a má-fé de genitores pode se ampliar, tendo em vista que a comprovação da quantia mensal percebida pelo genitor se tornará mais complexa, pois não se poderá fixar o percentual com base na renda de um mês se a natureza do contrato do trabalhador já é caracterizada pela variação de sua remuneração.

A insegurança financeira mensal decorrente da inexistência de um valor constante e possível de uso como parâmetro se estenderá, assim, do trabalhador para os seus dependentes, podendo, inclusive, comprometer o atendimento de suas necessidades básicas.

Em meio a este contexto, há de se deduzir que as modificações e inovações mencionadas provocarão dificuldades também para o Judiciário, especialmente para os operadores encarregados de definir valores e/ou percentuais aplicáveis às pensões alimentícias requeridas pelas partes alimentandas.

Além de dificultar os cálculos nos processos em curso, as referidas mudanças também podem provocar, inclusive, um crescimento no número de ações alimentícias, com pedido de revisão de valor por parte de genitores que eram celetistas (empregados) e passaram a ser autônomos ou intermitentes. No final das contas, mais crianças credoras poderão propor ações para melhor definir valores devidos, agravando o caos no já abarrotado Judiciário.

 

FUNDAMENTAÇÃO

A alimentação é direito fundamental para a subsistência de todos. Na Constituição Federal de 1988, inclusive, está inserido no artigo 6º, como direito social, ao lado da saúde, educação, moradia, lazer, trabalho, transporte e segurança, entre outros. Quando capazes, as próprias pessoas buscam, até mesmo intuitivamente, maneiras para suprir sua necessidade alimentar. Quando incapazes, porém, tornam-se dependentes dos genitores ou responsáveis, cabendo a estes a obrigação de supri-la, conforme preceitua o artigo 1.694 do Código Civil:“Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. Neste sentido, aduz o artigo 227 da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso)

Nos casos de separação de casais, quando inexiste consenso quanto ao cumprimento (espontâneo) do dever de alimentação de uma parte em relação à outra (necessitada), a parte credora ingressa com ação para tentar garantir, judicialmente, sua subsistência.

Atualmente, são inúmeras as ações de alimentos propostas, diariamente, nas Varas de Família, indicando a dificuldade de conciliação extrajudicial entre as partes e a necessidade de provocar a interferência do Estado-Juiz, na resolução do litígio. Tal decisão, geralmente de natureza complexa, costuma se pautar pelo binômio necessidade-possibilidade,conforme disposto no art. 1694, §1º, do Código Civil e na jurisprudência, como pode ser observar na decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que segue abaixo:

DIREITODEFAMÍLIA.ALIMENTOS.SITUAÇÃO ECONÔMICA DO ALIMEN-TANTE. TRABALHADOR AUTÔNOMO.AUSÊNCIADE AFERIÇÃO PRECISA DOS RENDIMENTOS MENSAIS. CONJUGAÇÃO COM PATRIMÔNIO E PADRÃO DE VIDA. NECESSIDADE DOS ALIMENTANDOS. PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA.

  1. O só fato do alimentante não saber ou não querer comprovar os seus rendimentos mensais, porque é trabalhador autônomo, não afasta a sua capacidade financeira extraída dos autos, como movimentações bancárias e patrimônio auferido. 2. Merece ser majorado o valor fixado a título de pensão alimentícia, seja porque a condição econômica do alimentante é superior à declarada, seja porque insuficiente para cobrir sequer metade das despesas dos alimentandos. 3. Apelação conhecida e parcialmente provida.(TJ-DF – 20140110662083 Segredo de Justiça 0016237-07.2014.8.07.0016 – Data de publicação: 13/07/2016)

Na decisão mencionada, o alimentante é trabalhador autônomo, como muitos outros casos país afora, não possuindo renda mensal fixa e tornando mais complexa a fixação do percentual de pensão alimentícia. Cumpre, de antemão, portanto, ressaltar o conceito de autônomo, explicado com clareza pelo juiz do Trabalho Luciano Martinez (2016, p.245):

O trabalho autônomo, em última análise, é caracterizado pelo fato de o trabalhador (o prestador dos serviços) ser o responsável pela definição do tempo e do modo de execução daquilo que lhe foi contratado. Se o trabalhador autônomo tem sua atividade reconhecida por lei e atua como empresário de si mesmo, diz-se existente a figura do trabalhador autônomo “profissional liberal”

A prestação alimentícia deve decorrer, primeiramente, da consciência moral dos familiares, não permitindo que um parente fique desamparado, sem o mínimo para uma vida digna. Mas, quando a consciência moral não se faz presente ou, por alguma razão, há inadimplemento, reiterado ou não, da obrigação alimentícia, nasce à possibilidade da execução dos alimentos, que é o meio judicial que tem o credor de forçar o devedor a pagar a prestação alimentícia.

Há quatro maneiras de executar os alimentos: I) desconto em folha de pagamento; II) cobrança em aluguéis ou outros rendimentos do devedor; III)expropriação de bens do devedor; e IV) coerção por meio da prisão civil.

Não há uma ordem cronológica específica na legislação para aplicação das medidas acima, mas sabe-se que o meio de coerção pela prisão civil é,visivelmente, o mais extremo,sendo a única prisão civil admitida no nosso ordenamento atualmente. Por isto mesmo (privação de liberdade de outrem), deve ser utilizada em último caso, aplicando-se primeiro as medidas não tão desconfortáveis e mais céleres para o atendimento da necessidade de alimentos. Atento à questão, GONÇALVES (2017, pp.714/715) recomenda:

Se o devedor for funcionário público, militar ou empregado sujeito à legislação do trabalho, a primeira opção será pelo desconto em folha de pagamento do valor da prestação alimentícia. Tal desconto constitui meio executório de excelsas virtudes, uma vez que o efeito mandamental imediato realiza a obrigação pecuniária do título. Em atenção ao êxito e à simplicidade do mecanismo do desconto, o art. 16 da Lei 5.478/68 conferiu-lhe total prioridade, sobrepondo-o, inclusive, à coação pessoal. Compete ao credor socorrer-se primeiro dessa modalidade executiva, para só então, frustrada ou inútil por razões práticas – por exemplo: desemprego do alimentante, cogitar de outros expedientes.

O estudioso da matéria também menciona que a prisão civil é um meio de pressionar o devedor a pagar o mais rápido possível a prestação alimentícia da qual um necessitado depende para continuar a viver, sem caráter punitivo, e que cessa a prisão no momento em que for quitada a divida alimentícia (GONÇALVES, 2017, p.716):

Com fundamento na função da prestação alimentícia e seu caráter de urgência, a alternativa de descontos na folha de pagamento é, sem dúvida, a maneira mais viável em diversos casos, quando o devedor dispõe de uma renda fixa. Contudo, quando o devedor é trabalhador autônomo, há dificuldade na arbitragem da pensão e, também, na sua eventual execução, pois o fato de o seu subsídio mensal ser variável modifica constantemente a possibilidade (binômio) do devedor, sem que seja alterada, porém, a necessidade do credor, que continuará a depender dos valores pagos para sua subsistência e sofrerá a insegurança permanente de não saber se o valor fixado ou auferido será suficiente.

Em grande parte dos casos de devedores autônomos, a solução encontrada por juízes para a base de cálculo é a indexação ao salário-mínimo vigente. Vejamos a decisão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tomada em 18 de dezembro de 2013 e publicada em 20 de janeiro de 2014, na Apelação nº 70057331811, cuja relatora foi a desembargadora Sandra Brisolara Medeiros:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE ALIMENTOS. FILHA MENOR DE IDADE. ALTERAÇÃO DO BINÔMIO NECESSIDADE/CAPACIDADE NÃO VERIFICADA NOS AUTOS. PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. A exoneração ou redução dos alimentos, assim como a majoração, somente se justifica quando comprovada alteração no binômio necessidade/possibilidade. Quando o conjunto probatório não evidencia nenhuma alteração no referido binômio, não é devida qualquer nova quantificação do encargo alimentar, o qual foi adequadamente estabelecido em percentuais sobre o valor do salário mínimo, sendo o alimentante trabalhador autônomo, em recente acordo judicial entabulado em anterior ação revisional também por ele movida. APELO PROVIDO. (grifo nosso)

O autônomo surgiu com o fim das corporações fiscais, as associações que gerenciavam pessoas que faziam o mesmo ofício, sem remuneração e tida como aprendizes, obrigadas a respeitar uma hierarquia criada pela própria corporação e instituições feudais, onde novo horizonte foi aberto, ampliando as formas de se obter trabalho, conforme o tempo passava o homem obtinha uma maior independência na sua prestação de serviço, podendo até escolher para quem iria trabalhar, nesse sentido, Annibal Fernandes (1992, p. 56) ressalta:

O advento das revoluções burguesas rompeu estas estruturas, com profundos efeitos nos ordenamentos jurídicos. A negação do passado servil, das corporações monopolizadoras, operou-se na França, país onde ocorreu a revolução modelar, pela fórmula de uma lei de março de 1791, consagrando a liberdade do trabalho: toda pessoa é livre para fazer um negócio ou exercer profissão, arte ou ofício. Meses depois, em junho de 1791, foi editada a Lei de Chapelier revelando na sua plenitude o espírito da época.

No decorrer da historia surge a Revolução Francesa, o marco para os trabalhadores, principalmente para os autônomos, com ela surgiu à necessidade de se inserir no mercado de trabalho, já que com as mutações das empresas muitos trabalhadores foram dispensados, tendo que buscar alternativas para obter seu sustento, surgindo assim à nova classe de trabalhadores, os autônomos.

Com o passar do tempo, os autônomos vão se multiplicando, e em 1990 atrai os juristas do direito do trabalho europeu, por ser um trabalho precário, onde as condições de trabalha eram ainda piores que as já existentes por meio de contrato.

Atualmente, o trabalho autônomo continua sendo um meio de escape diante da crise econômica vivida pelo Brasil, empregados são dispensados e sem oportunidades decidem arriscar na carreira de  autônomos para obter renda. As espécies de trabalhadores autônomos são classificadas em: a) prestadores de serviços de profissões não regulamentadas, como por exemplo, os pedreiros; b) prestadores de serviços de profissão regulamentada, onde se encontra os advogados, os médicos, engenheiros, entre outros, quais sãos registrados nos seus respectivos conselhos regionais de fiscalização profissional.

Após a vacatio legis da Lei 13.467/2017, a contratação de autônomos no Brasil tende a aumentar consideravelmente, visto que a modalidade traz ao empregador o benefício da redução e custos, pois a inclusão do artigo 442-B na CLT  que disserta “ A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.”  amplia o espectro de aplicação do conceito de autônomo, com a subtração (diminuição) da obrigatoriedade de enquadramento legal na condição de empregado (celetista).

Segundo o ministro do Tribunal Superior do Trabalho Maurício Godinho Delgado (2017, p.376), o contrato de autônomo traz risco para o trabalhador: “De maneira geral, no contrato autônomo, o risco da prestação em desenvolvimento é do próprio prestador (no trabalho assalariado, ao contrário,o risco é exclusivo do empregador – art. 2º, CLT).” Ou seja, o prestador tende a assumir os riscos da própria prestação laborativa.

Além dos riscos da sua própria prestação laborativa, o autônomo ainda conta com a insegurança financeira, visto que, sendo autônomo, não possuí renda mensal fixa. Assemelhados a ele, estarão, a partir de 11 de novembro de 2017, os chamados intermitentes, modalidade de contrato de trabalho instituída pela Reforma Trabalhista (arts.443 e 452-A):

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (…)

  • 3oConsidera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (grifos nossos)

Art. 452-A.  O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

  • 1oO empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.
  • 2oRecebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.
  • 3oA recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.
  • 4oAceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.
  • 5oO período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.
  • 6oAo final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

I – remuneração;

II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;

III – décimo terceiro salário proporcional;

IV – repouso semanal remunerado; e

V – adicionais legais.

  • 7oO recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6odeste artigo.
  • 8oO empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.
  • 9oA cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.

Da leitura do referido artigo, depreende-se que qualquer profissão poderá ensejar um contrato de trabalho intermitente, ou seja, pode ser contratado para realizar atividades por um tempo determinado de acordo com a necessidade do empregador, podendo ser dispensado logo após e continuar com o contrato vigente, conforme detalhado no art.452-A.

Embora a justificativa apresentada pelos defensores da criação da modalidade de contrato de trabalho intermitente seja a possibilidade legal (permissão) de o trabalhador, durante sua inatividade, poder prestar serviço a outro empregador, em termos práticos há dúvida de que interessar a um segundo contratante requerer os serviços de alguém que, momentaneamente disponível, pode ser convocado pelo contratante primeiro.

Ademais, a complexidade de se provar a quantia percebida pelo alimentante gera uma possibilidade legal (brecha) para o trabalhador-devedor de má-fé utilizar-se dessa nova condição (modalidade contratual) permitida pela Reforma Trabalhista para burlar o percentual devido à criança credora. Contudo, a jurisprudência tem admitido o uso da teoria da aparência, ou seja, o percentual pode ser fixado de acordo com a realidade do devedor, não se baseando apenas nas provas por ele apresentadas, como por exemplo[1]:

Direito de família. Separação judicial. Alimentos à filha menor. Profissional autônomo. Condiçãoeconômica do alimentante. Fixação do quantum.Teoria da aparência. Aplicação. O profissionalautônomo tem o dever de provar sua incapacidadefinanceira de pagar pensão alimentícia para filhomenor, fixada em 75% do salário mínimo. Inexistindoprova segura acerca dos ganhos do alimentante, háde prevalecer a lógica do valor arbitrado, lastreadaem sinais exteriores que demonstram a capacidadedo alimentante. Recurso conhecido e não provido.(TJDF ‐Apelação cível 115711220088070003DF0011571‐12.2008.807.0003 ‐Julgamento em 14/04/2010) (grifos nossos)

Neste mesmo sentido, o Tribunal de Minas Gerais decidiu:

Ação de alimentos. Filho menor adolescente. Paiempresário. Teoria da aparência. Alimentosprovisórios arbitrados. Manutenção. Binômionecessidade-possibilidade. A fixação da prestaçãoalimentícia deve considerar o binômionecessidade-possibilidade. Pode, contudo, ojulgador utilizar-se da teoria da aparência paraarbitrar a pensão alimentar. (TJ-MG – 2046928-93.2005.8.13.0702 – Julgamento em: 05/05/2009) (grifo nosso)

Com todas as proteções ao trabalhador e a segurança trazida pela CLT (antes da Reforma), já se viam pais-devedores tentando burlar o processo de fixação de pensões alimentícias para diminuir a base de cálculo ou até mesmo extinguir o cumprimento da obrigação seja por medo do judiciário ou até mesmo intencionalmente. As alterações aqui mencionadas (ampliação da possibilidade de contratação de autônomos e criação do contrato de trabalho intermitente) tende a agravar os problemas verificados nas ações alimentícias (iniciais e revisoras) e até mesmo a ampliar o número de processos desta natureza.

Em 2015 o jornal GGN relatou que “em agosto, 19,8% da população ocupada se enquadrou nesta modalidade, o que equivale a 4,5 mihões de trabalhadores, o maior índice desde dezembro de 2006.” O cenário econômico brasileiro não mudou consideravelmente nos últimos dois anos, proporcionando o aumento de demissões e conseqüentemente mais autônomos, devido sua necessidade de sobrevivência, pois esses trabalhadores têm entre 25 e 49 anos e são chefes de família, assim afirma o Jornal GGN, com base em uma pesquisa realizada pelo IBGE.

Quanto à renda mensal imprecisa a Constituição Federal em seu artigo 7º inciso IV disserta como direito dos trabalhadores:

Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

O salário mínimo tem caráter alimentício e como objetivo, suprir as necessidades de moradia, alimentação, saúde, transporte, lazer, no total de nove necessidades. O salário mínimo vigente em 2017 é R$ 937, fazendo uma divisão entre as áreas que ele deve ser capaz de suprir, o valor fica de R$ 104,11 para cada área.  É complexo imaginar como uma pessoa consegue suprir suas necessidades e ter uma vida digna com esse valor, deve-se lembrar que o salário mínimo foi instituído baseando-se na sobrevivência de uma família de quatro pessoas, então refazendo o calculo, o valor fica de R$ 26,02 para cada membro de uma família de quatro integrantes.

No entanto, os trabalhadores intermitentes e os autônomos ao final do mês recebem uma quantia equivalente aos serviços prestados, a qual pode ser inferior ao salário mínimo, mas com o dever de cumprir todas as necessidades impostas ao salário mínimo, ficando evidente a dificuldade de suprir os objetivos que são necessários a sobrevivência, como a alimentação.

Uma vez comprometido o direito constitucional à alimentação, é ofendido o próprio princípio da dignidade da pessoa humana. A modernização sem precarização supostamente ensejada pela Reforma Trabalhista causa efeitos opostos, refletindo-se em áreas já inseguras e difíceis como a das ações alimentícias.

CONCLUSÃO

Tendo em vista as vantagens econômicas que a contratação de mão de obra autônoma e intermitente costuma oferecer às empresas, há uma forte tendência de os dispositivos legais inseridos e modificados na CLT (artigo 442-B, 443, caput e § 3o, e 452-A) contribuírem para promover um “boom” no número de trabalhadores autônomos e intermitentes no Brasil.

O Direito de Família deve ser fortemente afetado, sobretudo os processos que envolvem a fixação de pensões alimentícias, posto que a alteração do contrato de trabalho de pais celetistas (empregados) para autônomos ou intermitentes interfere diretamente no cálculo estimatório para fixação do valor da pensão alimentícia quando nesta classificação de trabalhador estiver enquadrada a parte devedora.

Consequentemente, mais ações alimentícias com devedores nestas modalidades, dada a indispensabilidade dos alimentos à sobrevivência do ser humano e à manutenção de um patamar mínimo de dignidade, inarredável e inafastável é o direito de quem deles necessita no sentido de pleitear sua provisão perante a Justiça, quando preenchidas as exigências e condições legais como a impossibilidade de saciá-la por si só.

Referências

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

CALDEIRA, João Paulo. GGN: O Jornal de Todos os Brasis. 2015. Disponível em: http://jornalggn.com.br/noticia/demissoes-provocam-aumento-dos-trabalhadores-autonomos acessado em: 16/09/2017 ás 19:03

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16a. ed. São Paulo: LTr, 2017. p.376.

FERNANDES, Annibal.O trabalhador autônomo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1992. Pag.56

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 3Esquematizado: responsabilidade civil , direito de família, direito das sucessões – 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. pag. 674,679 e 680.

MARTINEZ, Luciano.Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 7a.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

PIOVESAN, Eduardo. Reforma trabalhista regulamenta o trabalho intermitente. Reportagem disponível no Portal da Câmara dos Deputados <http://www2.camara.leg.br/camara noticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/531608-REFORMA-TRABALHISTA-REGULAMENTA-O-TRABALHO-INTERMITENTE.html>Acesso em 26.8.2017.

[1] Fonte: Boletim Conteúdo Jurídico n. 421, de 18/08/2015 (ano VII) ISSN ‐ 1984‐0454 Disponível em: <> Acesso em 27.8.2017.

A sucessão da legítima

Vladmir Silveira

A legislação civil, todavia, permite a sucessão de colaterais até o quarto grau.

 

É bastante comum surgirem dúvidas sobre a sucessão de bens. A sucessão da legítima é a transmissão em razão de morte àquelas pessoas indicadas em testamento (disposição de última vontade) ou, na sua ausência, na legislação civil como beneficiários da herança do decujus (falecido).

Via de regra, a sucessão é identificada por classes, na qual uma classe de herdeiros exclui a outra. Em caso de herdeiros da mesma classe, os parentes mais próximos excluem os mais remotos, exceto se o título hereditário for idêntico (por exemplo, irmãos).

A legislação prevê a seguinte ordem de sucessão (ou ordem de vocação hereditária):

(i) aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente se estiver casado no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens ou ainda no regime da comunhão parcial, caso o autor da herança não tenha deixado bens particulares;

(ii) aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

(iii) ao cônjuge sobrevivente; e

(iv) aos colaterais.

Em se tratando de descendentes (filhos, netos, bisnetos, por exemplo), a partilha entre esses e o cônjuge sobrevivente é feita por divisão em partes iguais tantos quantos forem os herdeiros.

No caso de ascendentes (pais, avós e bisavós, por exemplo), o direito do cônjuge sobrevivente somente será reconhecido se este não estiver separado de fato (mais de 2 anos) ou por meio de decisão judicial.

Os ascendentes somente terão direito à sucessão em caso de inexistência de descendentes. O cônjuge sobrevivente terá direito integral à herança em caso de inexistência de descendentes ou ascendentes.

Por fim, os herdeiros colaterais, nos termos do artigo 1.592 do Código Civil de 2002, são parentes em linha colateral ou transversal, provenientes de um só tronco familiar, sem descenderem uma das outras, tais como irmãos, tios, sobrinhos, primos, etc.

A legislação civil, todavia, permite a sucessão de colaterais até o quarto grau.

Na falta de herdeiros ou, em havendo, mas tendo os herdeiros renunciado à herança, a sucessão da legítima é deferida ao Poder Público, por meio da herança jacente.

 ____________________________________________

Vladimir Silveira é sócio da Advocacia Ubirajara Silveira.

 

 

Fonte: Migalhas

Pragmatismo e Constituição: a presunção de inocência ameaçada

João Paulo Martinelli

A presunção de inocência é inafastável, ninguém pode retirá-la do acusado, muito menos o Poder Judiciário.

 

Segue o enredo da insegurança jurídica: o ex-presidente Lula, condenado pelo TRF4, recorreu ao STJ para garantir sua liberdade durante o trâmite dos recursos nos Tribunais superiores e, novamente, o país volta sua atenção ao alcance da presunção de inocência. O Tribunal denegou a ordem para que o paciente possa aguardar aos julgamentos dos recursos especial e extraordinário em liberdade. Por trás da decisão, está uma afronta à presunção de inocência, um direito fundamental previsto na Constituição Federal e naConvenção Americana de Direitos Humanos, uma das maiores conquistas do ser humano no decorrer da História.

Antes de qualquer crítica, minha posição não diz respeito unicamente a Lula, mas a todo e qualquer cidadão que possa estar na condição de réu de uma ação penal. Muito menos sou favorável à corrupção. Esta é a visão de um advogado e acadêmico que não consegue ler a Carta Magna com os olhos pragmáticos do punitivismo. Não quero pensar que as instituições que compõem o sistema de justiça do país forcem uma interpretação desvirtuada da CF apenas porque não conseguem encerrar um processo criminal a tempo de executar a pena. Afinal, a duração razoável do processo é um direito fundamental nem sempre respeitado por quem defende a antecipação da pena.

A Constituição brasileira é bastante extensa, cheia de dispositivos que deveriam estar em outros diplomas legais. Doutrina e jurisprudência debruçam-se, desde sua promulgação, sobre questões constitucionais complexas de difícil interpretação. Não obstante, uma das redações mais claras e objetivas é a que dispõe sobre a presunção de inocência: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Na lei fundamental não há distinção entre trânsito em julgado de questões de fato e de questões de direito; ademais, a cessação da presunção de inocência está diretamente vinculada ao trânsito em julgado.

Transitar em julgado significa não permitir mais a utilização de recursos no processo. Enquanto houver recursos, ou seja, a continuidade do direito de recorrer ao Poder Judiciário para reanálise da matéria, não se pode confirmar o processo teria transitado em julgado. Afirmar que o trânsito em julgado das matérias de fato já seria suficiente para executar a pena é falácia que atenta contra a melhor interpretação. Os Tribunais Superiores analisam questões originalmente de direito, porém, pode haver consequência em questões fáticas. Por exemplo, declarar um ato nulo pode devolver o processo à primeira instância sem determinadas provas extraídas dos autos e alterar o dispositivo da sentença; reconhecer a aplicação incorreta de uma lei federal pode interferir nos prazos prescricionais; a inépcia de uma denúncia, não raro, só é reconhecida em grau de recurso especial; entre outros.

O fato de um recurso não ser destinado a modificar a decisão impugnada não significa que esta não possa ser alterada. Os próprios embargos de declaração, que impedem o trânsito em julgado no Tribunal de segunda instância, originalmente não têm por finalidade combater a decisão da sentença, porém, podem levar o Tribunal a rever pontos do acórdão que influenciam em matéria de fato. Tanto que os embargos possuem efeito suspensivo sobre a decisão do acórdão, já que existe essa probabilidade de modificação pelo enfrentamento das questões colocadas pelo embargante.

Outro ponto importante é o condicionamento da interrupção da presunção de inocência ao trânsito em julgado. Ninguém poderá ser considerado culpado enquanto houver recurso cabível. O direito à presunção de inocência não está isolado na Carta Magna, isto é, o texto constitucional vincula este direito fundamental ao esgotamento das vias recursais. Apenas para ilustrar esse vínculo, pode-se citar o art. 24 da Constituição espanhola, que dispõe sobre os direitos fundamentais no processo: “todos têm direito ao juiz ordinário predeterminado pela lei, à defesa e à assistência de advogado, a ser informado sobre a acusação formulada contra si, a um processo público sem demora injustificada e com todas as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua defesa, a não produzir prova contra si mesmo, a não se declarar culpado e à presunção de inocência“.

Percebe-se que a Constituição espanhola não vincula a presunção de inocência ao trânsito em julgado, como o faz a brasileira. Assim, o magistrado espanhol pode interpretar que o condenado em segunda instância não faz jus à condição de inocente, mesmo que haja recursos às cortes superiores, se entender que duas decisões seriam o suficiente para iniciar o cumprimento da pena. No Brasil, não cabe outra interpretação que não seja resguardar a presunção de inocência até a condenação transitar em julgado. Antecipar a aplicação da pena é afrontar o texto constitucional, buscando uma interpretação puramente pragmática movida pelo medo de haver prescrição causada pela desobediência à duração razoável do processo.

Nada impede, entretanto, que o condenado em segunda instância possa recorrer preso. Pode-se fazer uso da prisão preventiva se ficar comprovado que é essencial a privação de liberdade do réu durante o trâmite dos recursos em instâncias superiores. A diferença reside na fundamentação, pois enquanto a prisão preventiva requer, pelo menos, um forte motivo que coloque em risco o desenvolvimento do processo, a execução provisória da pena sustenta-se tão somente na condenação. Se o Tribunal de segunda instância acredita que, após o acórdão condenatório, o réu deve ser preso, que sejam utilizados os dispositivos do CPP regulamentadores da prisão preventiva. Como a prisão cautelar deve ser exceção, não basta fundamentar a privação de liberdade simplesmente com a condenação que ainda não se confirmou em instâncias superiores.

Na verdade, os argumentos jurisprudenciais favoráveis à execução provisória da pena estão calcados num utilitarismo extremo, que busca a eficiência da condenação e menor sentimento de impunidade da sociedade. A maior prova disso são as decisões que utilizam apenas julgados precedentes, sem entrar no mérito da questão. Há repetição de julgados, especialmente do STF, como se fossem imunes a falhas e isentos de críticas. Não se discute, por exemplo, em que lugar da CF está a cisão do trânsito em julgado em questões de fato e de direito, ou não se faz uma análise comparativa de nossa Carta Magna com a de outros países que não vinculam a presunção de inocência ao trânsito em julgado.

Nada justifica o Estado fazer uso da eventual demora processual para antecipar a pena. Afinal, o réu é sempre o lado mais fraco da relação processual e não pode pagar pela ineficiência das instituições públicas. O Estado exerce diversos papéis na persecução penal e tem a obrigação de atuar em duração razoável. A polícia, que investiga, o MP, que é o titular da ação e o Poder Judiciário, que julga, são faces diversas do mesmo Estado incapaz de conduzir a persecução em tempo hábil que garanta a aplicação da pena ao condenado. Buscar na execução provisória da pena uma solução para a demora processual é reconhecer que o Estado, por meio de suas instituições, é falho e precisa de correções urgentes. Entretanto, ao contrário, busca-se a solução na eliminação de direitos fundamentais constitucionalmente previstos.

O perigo de fazer uso do utilitarismo, principalmente do sentimento da sociedade, é a perda de legitimidade do sistema de justiça. As garantias dos magistrados e dos membros do MP servem exatamente para que sua atuação não sofra interferências externas. Se o clamor público puder conduzir o processo penal, será o fim da racionalidade das decisões. O Poder Judiciário tem por função primordial resolver conflitos para impedir a justiça privada, sem levar em consideração o que a população quer. O instrumento de atuação do juiz é a legislação, acima de tudo a CF, que impede a aplicação da pena a pessoa não condenada em definitivo.

Ainda que a CF seja desprezada – sabemos que muitos profissionais do direito consideram a lei ordinária mais importante que a Carta Magna – o CPP determina, em seu art. 283, que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. A lei permite apenas duas hipóteses de prisão: a prisão cautelar (incluindo a conversão do flagrante em preventiva) e a decorrente de condenação transitada em julgado. Novamente, não há distinção entre trânsito em julgado de questões de fato e de direito, o que significa que não pode haver execução da pena enquanto houver recurso cabível.

Se o processo criminal demora para ser finalizado e a execução da pena distancia-se da data dos fatos, a culpa não é do réu. Pode-se pensar na reforma do sistema recursal, na melhor gestão do Poder Judiciário, na ampliação de dias úteis da Justiça, tudo menos ofender direitos fundamentais. Algumas sugestões podem ser levadas em consideração para acelerar o andamento de processos mais complexos, como priorizar a composição civil nos crimes de menor potencial ofensivo, interpretar furtos de pequeno valor como fatos atípicos, investir em tecnologia (inteligência artificial), ampliar o âmbito do direito administrativo sancionador, entre outras. Uma das consequências de fazer uso do direito penal para resolver todos os problemas é o ritmo lento do funcionamento da Justiça. A solução não é esmagar os direitos fundamentais, e sim racionalizar o Direito Penal.

A Constituição Federal é clara e não permite interpretações deturpadas para dar celeridade à punição do acusado. É desonesto usar o texto constitucional de forma maniqueísta, levando à risca somente aquilo que interessa e ignorando direitos que não podem ser desprezados. Se há descontentamento com a maneira como a presunção de inocência está disposta, que seja promulgada uma nova Carta Magna, pois é uma cláusula pétrea. Lula e todos os demais cidadãos não podem ter direitos fundamentais retirados por argumentos utilitaristas. A presunção de inocência é inafastável, ninguém pode retirá-la do acusado, muito menos o Poder Judiciário.

 

______________________________________________________

*João Paulo Martinelli é advogado sócio do escritório Urbano Vitalino Advogados. Doutor em Direito Penal pela USP e pós-doutor em Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra.

 

 

Fonte: Migalhas